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Vom Spielhallenrecht gibt es immer wieder Neues - Teil 1

Aktuelle Rechtsprechungsübersicht erstellt von Sabine Weidtmann-Neuer

Mit Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) regelmäßig zum 30.06.2017, der in die einschlägigen landesrechtlichen Bestimmungen übernommen wurde, und der Notwendigkeit, zwischen Spielhallen ohne den erforderlichen Mindestabstand voneinander (vgl. § 25 Abs. 1 GlüStV) bzw. sog. Verbundspielhallen eine behördliche Auswahl zu treffen, gibt es noch ein weiteres Thema für verwaltungsgerichtliche Auseinandersetzungen in diesem Bereich. Im Übrigen sind seit den beiden letzten Beiträgen – Aktuelles zum Spiel(hallen)recht Teil 1 + 2 – eine ganze Reihe von Entscheidungen zum Spielhallenbetrieb ergangen, die aufgrund des Umfangs ebenfalls wieder eine Fortsetzung dieses Beitrags notwendig machen.

Kein Verstoß gegen unionsrechtliche Bestimmungen bei den Spielhallenregelungen

 Das Oberverwaltungsgericht Hamburg, Beschluss vom 09.07.2018 – 4 Bs 12/18 –, geht nicht von einem Verstoß gegen unionsrechtliche Bestimmungen durch das Abstandsgebot zwischen Spielhallen aus. Ebenso wie das Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6/15 –, zweifelt der erkennende Senat schon die Anwendbarkeit von Art. 56 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) an. Denn es mangelt an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt, denn dafür reicht es nicht aus, wenn Spielhallenbetreiber oder ihre Kunden theoretisch von der Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV Gebrauch machen könnten.

Auch das Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Urt. vom 12.07.2018 – 11 LC 400/17 –, setzt sich mit dem Gewährleistungsgehalt der Grundfreiheiten der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit nach Art. 56 bzw. 49 AEUV. Neben dem schon o. g. Fehlen eines grenzüberschreitenden Bezugs setzt sich das Gericht dezidiert mit dem bei der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu beachtenden Diskriminierungsverbot auseinander und kommt zu dem Ergebnis, dass die einschlägigen Bestimmungen unionsrechtlich zu beanstanden wären.

Zuverlässigkeit des Spielhallenbetreibers

Verstoß gegen das Verbot für auf das Aufstellen von Geldautomaten

Das Verwaltungsgericht Schleswig, Beschluss vom 17.07.2017 – 12 B 20/18 –, ist skeptisch, ob allein der Verstoß gegen das bußgeldbewährte vorbezeichnete Verbot bereits eine Unzuverlässigkeit zu begründen vermag. Dies dürfte umso mehr in den Ländern gelten, die auf eine Sanktionsmöglichkeit, wie etwa Thüringen, verzichtet haben.

Besonderheit bei der Erlaubniserteilung in Nordrhein-Westfalen

Das Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 27.06.2018 – 4 B 534/18 – und 4 B 537/18, befasst sich in seinen Entscheidungen mit der Frage der Zuverlässigkeit bei der Erlaubniserteilung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Ausführungsgesetz Glücksspielstaatsvertrag NRW. Danach muss der Spielhallenbetreiber zuverlässig sein, insbesondere die Gewähr dafür bieten, dass die Veranstaltung – also der Spielhallenbetrieb – ordnungsgemäß geführt wird. Regelungstechnisch vergleichbar hält der Senat die zuvor beschriebene Voraussetzung mit der in § 7 Abs. 2 Nr. 1 Atomgesetz. Hierin würde sich die Vorschrift aus NRW von zahlreichen anderen gewerberechtlichen Regelungen unterscheiden, die lediglich negativ für den Fall der Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden die Versagung vorsehen. In NRW wäre der auf die Person des Spielhallenbetreibers bezogene Erlaubnisversagungsgrund nach § 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO durch die ebenfalls betreiberbezogene Erlaubnisvoraussetzung abgelöst worden.

Bei den zu beurteilenden Anhaltspunkten für die Unzuverlässigkeit geht um regelmäßige Sperrzeitverstöße, die der Spielhallenbetreiber dahingehend und letztlich erfolglos zu entkräften versucht hat, indem er angibt, die Münzspeicher durch einen Technikservice hat auffüllen lassen. Die hierfür notwendigen Zählwerkausdrucke sind nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts als zulässige Übermittlung personenbezogener Daten anzusehen.

Auswahlentscheidungen 

zum Anciennitätskriterium

Einzelne Landespielhallengesetze (etwa § 9 Abs. 4 Hamburgisches Spielhallengesetz) normieren in Bezug auf die Auswahlentscheidung, einen Vorrang der älteren Spielhalle, sog. Anciennitätskriterium. Das Oberverwaltungsgericht Hamburg, Beschluss vom 09.07.2018 – 4 Bs 12/18 –, hält dieses Merkmal für zulässig, auch und gerade wenn es an das Alter der Spielhalle und nicht an das Alter der Erlaubnis anknüpft. Im Folgenden prüft das Gericht das fragliche Kriterium unter verschiedensten Aspekten. Dabei auch, dass eine mit einem Losverfahren, das übrigens ohne eine ermächtigende gesetzliche Vorschrift vom Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 04.09.2017 – 11 ME 330/– als rechtswidrig beurteilt wurde, vergleichbare Situation nicht vorliegt. Während ein Los vom Zufall bestimmt wird, ist beim Anciennitätskritierium die zufällige Lage in Konkurrenz zu anderen Spielhallen maßgebend.

bei einer sog. unechten Konkurrenzsituation

Nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg, Urt. vom 12.07.2018 – 11 LC 400/17 –, und ebenso des Verwaltungsgerichtshof Kassel, Beschluss vom 12.06.2018 – 8 B 1903/17 – bedarf es im Fall einer unechten Konkurrenzsituation – also wenn eine Auswahlentscheidung zwischen Spielhallen, die formal zwar als eigenständige Gesellschaften betrieben werden, aber durch die Organstruktur von Mutter- und Tochtergesellschaften faktisch als Einheit zu betrachten sind, ansteht – nicht der gesetzlichen Festlegung von Kriterien zur Auswahl der Spielhalle und eines darauf fußenden Auswahlverfahrens.

Verfahren im Hinblick auf unterlegene Spielhallenbetreiber

Das Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 18.07.2018 – 4 B 179/18 –, geht in einer Anmerkung darauf ein, wie denn eine rechtmäßige Abwicklung bezüglich der in der Überschrift genannten „Gemengelage“ aussehen könnte. Die Ausführungen sind instruktiv und als Hilfestellung geeignet; sie sollen daher nachfolgend im Wesentlichen wörtlich (Anpassungen erfolgten vor allem bezüglich Antragstellerin und Antragsgegnerin und auf die Angabe der zitierten Rechtsprechung wurde verzichtet) übernommen werden:

„Sofern die Spielhallenbehörde im Rahmen ihres die Besonderheiten des Falles berücksichtigenden Ermessens schon vor Abschluss des gegen die Erlaubniserteilung für die benachbarte Spielhalle gerichteten Klageverfahrens Rechtsklarheit anstrebt, muss sie der Spielhallenbetreiberin durch Gewährung einer entsprechenden Frist Gelegenheit geben, die Auswahlentscheidung vor der aufgegebenen Schließung gerichtlich überprüfen zu lassen. Dies kann beispielsweise erfolgen, indem der Spielhallenbetreiberin eine Frist gesetzt wird, innerhalb derer sie einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung über die Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis stellen kann, verbunden mit der Zusage, den rechtskräftigen Abschluss eines derartigen fristgerecht eingeleiteten gerichtlichen Antragsverfahrens abzuwarten. Ebenso denkbar ist, dass die Begründung einer Schließungsanordnung mit einer angemessenen Fristsetzung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO im Rahmen der Ermessensentscheidung auf die getroffene Auswahlentscheidung zwischen den vorhandenen Bestandsspielhallen in geeigneter Weise so Bezug nimmt, dass schon im Rahmen eines gegen eine Schließungsverfügung gerichteten Verfahrens vorläufigen Rechtsschutzes auch die Auswahlentscheidung entweder als Teil der Ermessensentscheidung oder als Vorfrage im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung gerichtlich auf ihre rechtliche Tragfähigkeit überprüft werden kann.

Für die Abwicklung nach etwaiger gerichtlicher Bestätigung der Auswahlentscheidung dürfte im Regelfall eine weitere Frist zu setzen sein, die genügend Raum für eine geregelte Betriebsaufgabe ab dem Zeitpunkt lässt, in dem gegebenenfalls für den Betreiber Klarheit herrscht, dass sich sein Betrieb gegenüber Konkurrenten nicht durchzusetzen vermocht hat und er deshalb nach neuem Recht nicht fortgeführt werden kann. Diese Klarheit besteht für Betreiber von Spielhallen, die der fünfjährigen Übergangsfrist unterfielen, nicht schon seit dem Ablauf dieser Frist. Je später die Auswahlentscheidung, die nach der gesetzlichen Regelung an sich bis zum 01.07.2017 hätte getroffen werden müssen, um rechtliche Unsicherheiten über die Zulässigkeit der Betriebsfortführung bei Konkurrenz zu benachbarten Spielhallen zu vermeiden, tatsächlich erfolgt, desto länger besteht die Unsicherheit der Betreiber fort, der durch Gewährung einzelfallbezogener weiterer Fristen im Rahmen der Ermessensentscheidung angemessen Rechnung zu tragen ist.“