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Verwirkung sowie Spielrecht

Analyse zu OVG Münster, Beschluss vom 18.01.2017 – 4 A 1998/14  erstellt von Sabine Weidtmann-Neuer

Verwirkung

Der nachstehend noch weiter zu erläuternde Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 18.01.2017 – 4 A 1998/14 – umfasst auch Ausführungen zur Verwirkung, weil ein diesbezüglicher Einwand, der hier aber erfolglos war, erhoben wurde. Aus diesem Anlass hat der erkennende Senat u. a. unter Bezugnahme auf bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung grundlegend wie folgt Stellung genommen:

„Die Verwirkung bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit seiner Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist der Fall, wenn der Betroffene infolge eines bestimmten Verhaltens der Behörde darauf vertrauen durfte, dass diese ein Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde, er ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Ein derartiger Vertrauenstatbestand kann auch durch Unterlassen des gebotenen Tuns seitens der Behörde ausgelöst werden. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn dem Betroffenen bewusst war, der Behörde stehe eine Befugnis zur Rücknahme des Verwaltungsaktes zu.“

Rücknahme einer Geeignetheitsbescheinigung

Die zuvor genannte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts beschäftigt sich im Rahmen eines Antrags auf Zulassung der Berufung mit der – im Ergebnis rechtmäßig erfolgten – Rücknahme einer Geeignetheitsbescheinigung für eine Tankstelle mit Gaststättenbetrieb.

Nach § 33c Abs. 3 Gewerbeordnung dürfen Geldspielgeräte nur dann aufgestellt werden, wenn die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den Anforderungen der Spielverordnung entspricht. Bei dem hier zugrunde liegenden Sachverhalt stellt sich die Frage, ob die fragliche Tankstelle mit Bistro (auch) als Schank- und Speisewirtschaft nach Maßgabe von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Spielverordnung zu werten ist. Dies verneint das Oberverwaltungsgericht im Einklang mit der Vorinstanz, weil es sich bei dem Gaststättenbetrieb lediglich um eine untergeordnete Nebenleistung des Tankstellenbetriebs handelt.

Weiterhin wurde das Raumkonzept der Tankstelle unter Jugendschutzgesichtspunkten als nicht ausreichend angesehen, da eine ausreichende Abschirmung des Geldspielgerätes für Kinder und Jugendliche nicht gewährleistet ist.

Optische Sonderung einer Spielhalle

Zwar ist weder § 33i Gewerbeordnung noch den ggf. zu Anwendung gelangenden landesrechtlichen Spielhallenregelungen ausdrücklich das Erfordernis der optischen Sonderung zu entnehmen, aber die fraglichen Vorschriften beziehen sich auf eine (auch) raumbezogene Erlaubnis, die eine selbstständige Spielhalle voraussetzt. Damit wird – so das Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 06.10.2017 (4 A 2188/13), unter Berufung auf bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung – nicht verlangt, dass eine Spielhalle ein organisatorisch eigenständiger Betrieb sein muss. Jedoch gelten benachbarte Betriebsstätten nur dann als selbstständig erlaubnisfähige Spielhallen, wenn sie räumlich so getrennt sind, dass bei natürlicher Betrachtungsweise die Sonderung der einzelnen Betriebsstätte optisch in Erscheinung tritt und die Betriebsfähigkeit jeder Betriebsstätte nicht durch die Schließung der anderen beeinträchtigt wird.

Der Senat hält für eine optische Sonderung eine bauliche Geschlossenheit für konstitutiv. Daher kann der Durchgang von einer Spielhalle in eine andere über einen Aufsichtsbereich und einen zu ihm hinführenden in sich abgeschlossenen flurartigen Zugang nicht als optisch gesondert gewertet werden. Zumal die Einheitlichkeit der Gesamtanlage durch den allen Räumen zugeordneten zentralen Aufsichtsbereich in der Mitte des Flurs und die gemeinsame Toilettenanlage an seinem Ende unterstrichen wird, so dass ohne geschlossene Innentüren von einer Spielhalle mit sechs Abteilungen und angegliederter Gastronomie ausgegangen werden kann.

Auch allein ein eigenständiger Außeneingang ist nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts nicht ausreichend, gleichwohl aber für eine optische Sonderung erforderlich. Ebenfalls können ein fehlender Blickkontakt zwischen den Spielstätten und die Ausgestaltung von größeren Räumen statt kleinen Spielkabinen eine optische Sonderung begründen, allerdings verhindert bei dem fraglichen Sachverhalt ein die Räume verbindender Gang zum einheitlichen Aufsichtsbereich dies.

Nebenbestimmung einer Spielhallenerlaubnis

Wie zuvor dargestellt, ist eine optische Sonderung erforderlich und daher ist die Behörde befugt, zu deren Sicherstellung etwa den Wechsel zwischen den einzelnen Spielräumen über den eine Klammerwirkung darstellenden „allgemeinen“ Flur im Wege der Nebenbestimmung nach § 36 Abs. 1 Alt. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz zu verhindern (vgl. Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 06.10.2017 - 4 A 2188/13 -). An der Verhältnismäßigkeit einer derartigen Nebenbestimmung bestehen nach Auffassung des Senats keine Bedenken, weil andernfalls die Spielhallenerlaubnis hätte überhaupt nicht erteilt werden dürfen. An der Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung vermögen auch damit verbundene Umwege für die Spieler oder eine Überarbeitung des Brandschutzkonzeptes nichts ändern.