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Sperrwirkung nach § 12 GewO bei Insolvenz

Die Sperrwirkung des § 12 GewO findet nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gewerbetreibenden keine Anwendung auf eine nach § 35 Abs. 2 InsO  freigegebene selbstständige gewerbliche Tätigkeit (VG Neustadt, Beschl. V. 15.01.2013 – 4 L 1076/12.NW).

Die Unzuverlässigkeit wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse bei einem in Insolvenz befindlichen Gewerbetreibenden kann jedoch nur auf solche Umstände gestützt werden, die nicht zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt haben oder damit im engen Zusammenhang stehen. (Bestätigung der herrschenden Rechtsprechung).

Für die Praxis bedeutet das, dass sich der Betroffene für Tätigkeiten nach Freigabeerklärung nicht auf den Schutz des § 12 GewO berufen kann. Aber auch die Verwaltung darf für ein Untersagungsverfahren nur solche Tatsachen heranziehen, die nach Freigabeerklärung entstanden sind.

Sachverhalt:

Vom Amtsgericht war über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden; er hatte Steuerschulden in Höhe von ca. 100.000,-- €. Nach Erklärung des Insolvenzverwalters wurde festgestellt, dass das durch die (künftige) selbstständige gewerbliche Tätigkeit des Antragstellers als Versicherungsmakler erzielte Vermögen aus der Insolvenzmasse nach § 35 Abs. 2 InsO freigegeben ist, sodass diese künftige Tätigkeit auch nicht mehr von der Insolvenzverwaltung erfasst war.

Fraglich war, ob sich der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen nach § 34d Abs. 2 Nr. 2 GewO befindet, die einen Widerruf der Versicherungsmaklererlaubnis rechtfertigen können.

Rechtlicher Hintergrund:

Der Gewerbetreibende kann sich einerseits hinsichtlich der neuen Tätigkeit nicht auf die Sperrwirkung des § 12 GewO berufen. Danach sind nämlich  während eines Insolvenzverfahrens nur dann solche Vorschriften über Restriktionen wegen Unzuverlässigkeit aufgrund ungeordneter Vermögensverhältnisse des Gewerbetreibenden nicht anwendbar, wenn es um ein Gewerbe geht, das bereits  bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde (a.A.VG Trier, Urt. v. 14.04.2010 -, wonach 12 GewO den Widerruf einer Gewerbeerlaubnis auch nach einer Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 InsO ausschließt).

Das bis zu diesem Zeitpunkt erworbene (Betriebs-)Vermögen eines Insolvenzschuldners ist - vorbehaltlich der Pfändungsschutzbestimmung des § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO - weiterhin vom Insolvenzbeschlag erfasst und die bis zu diesem Zeitpunkt gegen ihn begründeten Forderungen bleiben Insolvenzforderungen nach § 38 InsO (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19.05.2011 – 4B1707/10, GewArch 2011,314; Wischemeyer, Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 InsO - Praxisfragen und Lösungswege, ZInsO 2009, 2121/2124 ff.).

Dagegen greifen insolvenzrechtliche Schutzmechanismen, insbesondere die Überwachungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters, nach der Freigabe für den freigegebenen Gewerbebetrieb grundsätzlich nicht mehr.

Hieraus folgt, dass die Vollziehung der Gewerbeuntersagung nicht aufgrund von Zahlungsrückständen erfolgen darf, die vor der Freigabeerklärung entstanden sind und Insolvenzforderungen darstellen. Denn insoweit dauert das Insolvenzverfahren noch an und hat das Insolvenzverfahren gemäß § 12 GewO weiterhin Vorrang vor dem Gewerbeuntersagungsverfahren. Die Vollziehung der Gewerbeuntersagung ist daher nur aufgrund der eine Unzuverlässigkeit begründenden Verletzung von Zahlungs- und Erklärungspflichten möglich, die aus einer gewerblichen Tätigkeit im Anschluss an die Freigabeerklärung stammen (Vgl. zu einem solchen Fall OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 03.11.2010 - 6 A 10676/10, GewArch 2011, 37; Mühlmann, Insolvenzverfahren und Gewerbeuntersagung - Probleme bei der Freigabe eines Gewerbebetriebes, ZInsO 2010, 2080 (2081); Wischemeyer, a.a.O., S. 2130 f.).

Folgen für die Praxis:

Für die Verwaltung folgt daraus, dass sie genau prüfen muss, ob die Tatsachen, die sie zur Grundlage einer Gewerbeuntersagung machen will, aus der Zeit nach der Freigabeerklärung stammen. Das gilt für die Steuerschulden, die Einhaltung steuerlicher Erklärungsfristen ebenso wie für sozialversicherungsrechtliche Zahlungsfristen. Insbesondere wird der Rückgriff auf solche Umstände unzulässig sein, die der Schuldner selbst zur Begründung des Insolvenzantrags angeführt hat. Selbstverständlich können auch nur solche Umstände herangezogen werden, die einen gewerberechtlich relevanten Pflichtenverstoß darstellen. So besteht keine Pflicht zur Mitteilung der Insolvenz nach § 11a Abs. 5 GewO an das Vermittlerregister, da die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens keine nach § 5 VersVermV in das Vermittlerregister einzutragende Tatsache ist. Auf eine nicht erfolgte Mitteilung kann daher ein Untersagungsverfahren nicht gestützt werden.