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Neuer Erlaubnistatbestand in der GewO

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Ab 1. August 2014 gilt die neue Regelung in § 34h GewO zum Honorar-Finanzanlagenberater

Durch Art. 3 Nr. 6 Honoraranlageberatungsgesetz vom 15.07.2013 wird in die Gewerbeordnung - GewO - zum 01.08.2014 (vgl. Art. 5 Abs. 4 Honoraranlageberatungsgesetz) mit § 34h ein neuer Erlaubnistatbestand für die Honorar-Finanzanlageberater eingefügt. Bei den übrigen Änderungen durch Art. 3 Honoraranlageberatungsgesetz handelt es sich um notwendige Folgeänderungen, wie etwa die Anpassungen beim Register in § 11a GewO, die Ergänzung der Rechtsverordnungsermächtigung des § 34g GewO oder die Bußgeldvorschriften der §§ 144 bis 146 GewO.

Die Einzelheiten erfahren Sie im Beitrag von Sabine Weidtmann-Neuer:

Hintergrund des Gesetzgebers für die Bestimmungen des Honoraranlagberatungsgesetzes war der zu diesem Zeitpunkt vorliegende Vorschlag einer Neufassung der Richtlinie des Europäischen Rates und des Parlamentes über Märkte in Finanzinstrumente (= MiFID). Das Honoraranlageberatungsgesetz zielt darauf ab, die Neutralität und die Unabhängigkeit des Honorar-Finanzanlagenberaters sicherzustellen, dessen Beratung allein durch das Honorar des Kunden entgolten wird.

Übrigens: Bedingt durch die Differenzierung zwischen einerseits den gewerbeaufsichtlich geregelten Anbietern und solchen, die als Wertpapierdienstleister dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallen und damit auch von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht beaufsichtigt werden, werden mit Art. 1 Honoraranlageberatungsgesetz auch die entsprechenden Änderungen im Wertpapierhandelsgesetz vorgenommen.

Als Honorar-Finanzanlagenberater gilt nach der Legaldefinition im neuen § 34h Abs. 1 Satz 1 GewO derjenige, der ohne von einem Produktgeber eine Zuwendung zu erhalten oder von ihm in anderer Weise abhängig zu sein, die Anlageberatung zu bestimmten Finanzprodukten erbringt. Die Tätigkeit umfasst aber ausschließlich die Anlageberatung nach § 1 Abs. 1a Nr. 1a Kreditwesengesetz bezüglich der Finanzprodukte im Sinne von § 34f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 GewO. Dabei geht die in § 1 Abs. 1a Nr. 1a Kreditwesengesetz normierte Legaldefinition von einer Anlageberatung als Wertpapierhauptdienstleistung aus, wenn persönliche Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter abgegeben werden, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzprodukten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird. Bei den Finanzprodukten nach § 34f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 GewO handelt es sich um Folgende:

  1. Anteile oder Aktien an inländischen offenen Investmentvermögen, offenen EU-Investmentvermögen oder ausländischen offenen Investmentvermögen, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vertrieben werden dürfen,
  2. Anteile oder Aktien an inländischen geschlossenen Investmentvermögen, geschlossenen EU-Investmentvermögen oder ausländischen geschlossenen Investmentvermögen, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vertrieben werden dürfen,
  3. Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes.

Die Konzeption der § 34h GewO orientiert sich an § 34e und § 34 f GewO; dabei verweist der Gesetzgeber bei einer ganzen Reihe von Regelungen auf die entsprechenden Vorschriften in  § 34f GewO. Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis als Honorar-Finanzanlagenberater sind demgemäß die schon aus dem Bereich der Versicherungsberatung bzw. Finanzvermittlung bekannten, nämlich:

  • gewerberechtliche Zuverlässigkeit,
  • geordnete Vermögensverhältnisse,
  • Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung sowie
  • Nachweis der Sachkunde.

Eine Erlaubnis kann sozusagen im vereinfachten Verfahren, d.h. unter Verzicht der o.g. Nachweise, erteilt werden, wenn die Erlaubnis nach § 34h Abs. 1 GewO unter Vorlage der Erlaubnisurkunde nach § 34 f  Abs. 1 GewO beantragt wird (vgl. § 34h Abs. 1 Satz 5 GewO).

Wichtig ist noch zu wissen, dass nach § 34h Abs. 1 Satz 7 GewO mit Erteilung der Erlaubnis nach § 34h GewO die Erlaubnis nach § 34 f  Abs. 1 GewO erlischt. So enthält § 34h Abs. 2 Satz 1 GewO ergänzend noch die ausdrückliche Pflicht für den Honorar-Finanzanlagenberater, keine Finanzanlagenvermittlung nach § 34f GewO zu betreiben. Nach § 34h Abs. 2 Satz 2 GewO besteht seitens des Gewerbetreibenden die Pflicht zur Diversifizierung, d.h. seinen Empfehlungen muss eine hinreichende Anzahl von Finanzanlagen zugrunde liegen, die nach Art und Anbieter oder Emittenten hinreichend gestreut sind, denn ein wesentliches Merkmal des in Rede stehenden Berufsbildes ist die Beratung des Kunden auf der Basis eines ausreichenden Marktüberblicks (vgl. BT-Drs. 17/12295 S. 12).

Zur Zuständigkeit ist anzunehmen, dass die Länder wegen der Sachnähe der Materie die Verantwortlichkeiten entsprechend der für § 34 f GewO zuweisen werden (so wie inzwischen durch Baden-Württemberg durch Änderung der Verordnung über Zuständigkeiten nach der Gewerbeordnung vom 03.06.2014, GBl. S. 267). Daher dürften wie schon bei der Administrierung der Finanzanlagenvermittler teilweise die Gewerbebehörden und teils die Industrie- und Handelskammern zuständig werden.

Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass die Einzelheiten vor allem bezüglich

  • der Sachkundeprüfung,
  • der Berufshaftpflichtversicherung sowie
  • der Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten

für Honorar-Finanzanlagenberater in der aufgrund der Rechtsverordnungsermächtigung des § 34g GewO bereits erlassenen Finanzanlagenvermittlungsverordnung geregelt werden sollen. Die hierfür erforderlichen Anpassungen befinden sich derzeit im Verordnungsverfahren (vgl. Bundesratsdrucksache 239/14).