Anmelden

Passwort vergessen




REGISTRIEREN

Sie haben noch kein Nutzerkonto?
Dann registrieren Sie sich jetzt!

Zur Registrierung

Möglichkeiten des Erlasses einer Verfallsanordnung gemäß § 29a OWiG

Analyse von AG Alzey, Beschl. v. 19.01.2015, OWi 3228 Js 39641/14, SVR 2015, 148

von: RiOLG Andreas Laby

Sachverhalt:
Die Bußgeldbehörde erließ gegenüber der Betroffenen als Halterin einer Fahrzeugkombination aus Zugmaschine und Anhänger wegen des Verstoßes gegen Höhenvorschriften (Nichtvorliegen der Ausnahmegenehmigung gemäß §§ 46 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 2 StVO zur Beförderung von Ladungen mit Überbreite, Überhöhe und Überlänge) einen Verfallbescheid gemäß § 29a Abs. 2, 4 OWiG.

Das Amtsgericht hob diesen mit dem Hinweis auf eine vorgebliche Subsidiarität des § 29a OWiG gegenüber der Verhängung einer Geldbuße auf. Der Verfall stehe nicht etwa gleichberechtigt neben der Verhängung einer Geldbuße, sondern könne lediglich ausnahmsweise dann verhängt werden,  wenn der Verfahrensbeteiligte sich aufgrund ordnungswidrigen Verhaltens einen erheblichen Wettbewerbsvorteil verschafft habe und dadurch Vermögensvorteile erzielt habe, deren Abschöpfung durch die Rechtsordnung geboten sei und mit der Verhängung einer Geldbuße nicht hinreichend geahndet werden könne (vgl. Göhler in OWiG § 29 a Rz 3 und 24, s.a. Hartmann, NZV 2012, 565 ff). Begründet wird insbesondere mit einer aus den gängigen Kommentaren „abgeschriebenen“ historischen Auslegung der Norm (vgl. nur KK-Mitsch, § 29a Rdn. 2).

Kritische Würdigung
Der ursprüngliche Sinn und Zweck der in der Tat eigentlich nur subsidiär gegenüber der die Gewinnabschöpfung schon gewährleistenden Geldbuße geltenden Verfallsregelung war es, in den Fällen, in denen der Täter nicht vorwerfbar gehandelt hatte und deshalb mangels ordnungswidrigen Handelns i.S.d. § 1 Abs.1 OWiG die Festsetzung einer Geldbuße mit der gemäß § 17 Abs. 4 OWiG einhergehenden Gewinnabschöpfung nicht möglich war und in den Fällen in denen nicht der Täter, sondern ein Dritter den Vorteil der Tat erlangt hatte, eine Abschöpfung des erlangten Vorteils zu gewährleisten. Die Norm hat im Gegensatz zur Geldbuße keinen repressiven Charakter, sondern präventive Funktion. Es sollte der abstrakten Gefahr des Leerlaufens repressiver Sanktionen durch Umgehung vorgebeugt und damit die Anziehungskraft gewinnträchtiger Tatgelegenheiten gemindert werden.

In der praktischen Rechtsanwendung hat die Norm deshalb lange ein Schattendasein geführt. Klar ist inzwischen jedoch, dass die Norm gerade nicht nur subsidiäre Anwendung findet. Ansonsten hätte der Gesetzgeber dies durch entsprechende Formulierungen ("wenn eine Geldbuße nicht verhängt werden kann") zum Ausdruck gebracht. Vielmehr steht die Anwendung der Norm gleichberechtigt gegenüber der Verhängung einer Geldbuße als Ausfluss des Opportunitätsprinzips im Ermessen der Verwaltungsbehörde. Warum gegenüber dem Täter eine Geldbuße nicht verhängt wird, ist für die Verfallanordnung ihm gegenüber unerheblich. Das lässt die Norm ausdrücklich offen.

Vielmehr sehen die Rahmenbedingungen einer Verfallanordnung und insbesondere  das Verhältnis von Geldbuße einerseits und Verfall andererseits wie aus:

Mit Geldbuße bedrohte Handlung
Die Norm hat zur Voraussetzung lediglich eine mit Geldbuße bedrohte Handlung i.S.d. § 1 Abs. 2 OWiG und damit keine Ordnungswidrigkeit gemäß § 1 Abs. 1 OWiG. Damit besteht auch bei nicht vorwerfbaren Handlungen und in den Fällen, in denen offen bleibt, ob der Täter vorwerfbar gehandelt hat, die Möglichkeit der Verfallanordnung. Der unvermeidbare Verbotsirrtum gemäß § 11 Abs. 2 OWiG hindert daher die Verfallanordnung ebenso wenig wie sonst nicht vorwerfbares Handeln (§ 12 OWiG), wozu allerdings § 122 OWiG, da das Unrecht der Rauschtat durch Bebußung der Herbeiführung des Rauschzustands abgedeckt ist, nicht zählt. Der vorsatzausschließende Tatbestandsirrtum führt allerdings, sofern das Delikt nicht auch in fahrlässiger Begehungsweise geahndet werden kann und Fahrlässigkeit vorliegt, zur Nichtanwendbarkeit der Norm. Da diese Anforderung als Mindestanforderung zu verstehen ist, ist die Norm natürlich auch (erst Recht) bei Vorliegen einer tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und vorwerfbaren Handlung anwendbar.

Nichtfestsetzung einer Geldbuße
Im Anwendungsbereich der Norm sind Verfallsanordnung und Geldbuße für dieselbe Tat gegenüber dem Betroffenen ausgeschlossen. Denn bei der Festsetzung einer Geldbuße soll der Gewinn abgeschöpft werden, sodass dieser bei Festsetzung einer Geldbuße i.d.R abgeschöpft ist und kein Bedürfnis für die Anwendung des § 29a besteht. Auch wenn die Verwaltungsbehörde oder das Gericht darauf verzichten, den Gewinn abzuschöpfen, kann nicht stattdessen der Verfall  angeordnet werden. Denn § 29a spricht nur von der Nichtfestsetzung der Geldbuße und nicht vom Umfang derselben. Eine Umgehung des bei der Gewinnermittlung gemäß § 17 Abs. 4 OWiG geltenden Nettoprinzips auf diese Weise ist also ausgeschlossen.  Aus welchen Gründen die Festsetzung einer Geldbuße im Bußgeldverfahren gegen den Täter nicht erfolgt, ist allerdings unerheblich. Wird es gar nicht erst eingeleitet oder wird es - egal warum - eingestellt, greift Abs. 4. Ob es sich dabei um die Fälle der fehlenden Verantwortlichkeit oder um Verfahrenshindernisse handelt, die sich nicht zugleich auf die Verfallsanordnung auswirken (anders die Verjährung, vgl. sogleich), ist unerheblich. Insbesondere auch verfahrensökonomische Gesichtspunkte (komplexe Berechnung der Geldbuße nach dem Nettoprinzip- Bruttoprinzip beim Verfall!) sind zulässige Gesichtspunkte, von der Festsetzung der Geldbuße abzusehen und das Verfallsverfahren durchzuführen. Des Weiteren kann gegen die Festsetzung der Geldbuße und für die Verfallanordnung sprechen, dass das Ergreifen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen wegen zu erwartender Beseitigung von Vermögenswerten notwendig erscheint (vorläufige Sicherung gemäß § 111b Abs. 2 ff. StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG durch dinglichen Arrest gemäß § 111d StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG).

Ist die mit Geldbuße bedrohte Handlung allerdings verjährt, ist die Anordnung des Verfalls ausgeschlossen. § 31 Abs. 1 OWiG schließt bei Verjährung nicht nur die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit, sondern auch die Anordnung von Nebenfolgen, also auch des Verfalls aus. Ist aber vor Ablauf der Verjährungsfrist ein selbstständigen Verfahren eingeleitet worden, so wird die Verjährung durch die dem § 33 Abs. 1 Satz 1 OWiG entsprechenden Handlungen zur Durchführung des selbstständigen Verfahrens unterbrochen (§ 33 Abs. 1 Satz 2 OWiG) und das Verfallsverfahren kann durchgeführt werden.

Ermessensentscheidung der Verwaltungsbehörde
Grund und Höhe der Verfallsanordnung stehen im Ermessen von Verwaltungsbehörde. Ermessensfehlerfrei können bei der Entscheidung die Gesichtspunkte zu Grunde gelegt werden, die auch bei der Entscheidung über das Ob und die Höhe einer Geldbuße von Relevanz sind. Dazu zählen z.B. die Höhe des Erlangten, die in der konkreten Tatbegehung zum Ausdruck kommende Einstellung des Täters zur Rechtsordnung insb. bei beharrlichen Verstößen, die Wiederholungsgefahr, die Schädigungen Dritter (z.B. der Konkurrenz) sowie der zur Sachverhaltsaufklärung erforderliche Aufwand, der bei Betrieben und Unternehmen oftmals erheblich sein kann sowie (in geringem Maße) die Auswirkungen des Verfalls auf den Betroffenen. Bei Verstößen gegen Gebots- und Verbotsnormen wird auch eine Rolle spielen, ob es sich lediglich um Verstöße gegen Anzeigepflichten oder um Verstöße gegen präventive Verbote mit Erlaubnisvorbehalt oder sogar um solche gegen repressive Verbote mit Befreiungsvorbehalt geahndet hat. Dabei wird auch das von diesen Normen geschützte und vom Täter gefährdete Rechtsgut in den Blick genommen werden. Als Grenze kann sich die Verwaltungsbehörde dabei an den von der Rechtsprechung zu § 73c StGB (Härteklausel) entwickelten Maßstäben orientieren. Maßstab ist danach allein, ob die Maßnahme als schlechthin ungerecht erscheint, ob die Grundsätze der Billigkeit und das Übermaßverbot verletzt sind. Unerheblich ist, ob nach Verfallanordnung nur ein geringes Restvermögen verbleibt oder ob Aufwendungen im Rahmen des rechtswidrigen Geschäfts in den Verfallbetrag fallen. Im Rahmen der Ermessensausübung kann also auch den Härten des Bruttoprinzips ausreichend Rechnung getragen werden.

Folgerungen für die Verwaltungspraxis
Die Verwaltungspraxis sollte sich durch diese Entscheidung, die sicherlich bei den Vertretern insbesondere des Transportgewerbes auf große Zustimmung treffen wird, nicht verunsichern lassen. Es schadet aber nicht, in den Akten zu vermerken, warum die Behörde vom Erlass eines Bußgeldbescheides abgesehen und eine Verfallbescheid erlassen hat. Auf jeden Fall sind in den Akten die im Rahmen der Verfallentscheidung relevanten Ermessensgesichtspunkte festzuhalten, auch wenn sie nicht zwingend ihren Platz im Verfallbescheid finden müssen.