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Gewerberechtliche Unzuverlässigkeit, insbesondere im Zusammenhang mit dem Gewerbeuntersagungsverfahren, aber auch in Bezug auf das Spielhallenrecht

Aktuelle Rechtsprechungsübersicht erstellt von Sabine Weidtmann-Neuer

Erst kürzlich wurde in dem Beitrag „Unzuverlässigkeit in einigen ihrer unterschiedlichen Erscheinungsformen“ über etliche einschlägige Entscheidungen berichtet. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit prüft ganz häufig nach, ob die zuständigen Behörden den unbestimmten Rechtsbegriff der Unzuverlässigkeit bei den maßgeblichen Untersagungsverfügungen rechtmäßig angewandt haben. So sind immer wieder derartige Gerichtsentscheidungen zu finden, die die ohnehin zu vielen Einzelheiten schon vorhandene Rechtsprechung bestätigen bzw. weiter präzisieren.

Gewerbeuntersagungsverfahren nach § 35 Gewerbeordnung (GewO)

Drittschützender Charakter?

In dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 27.08.2018 – 7 E 51/18 –, befasst sich das Gericht mittelbar mit dem Dieselskandal bei VW. Der Antragsteller macht geltend, durch die Unterlassung der Gewerbeuntersagung in einem Recht aus § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO verletzt zu sein. Er will erreichen, dass VW untersagt wird, Kraftfahrzeuge mit Verbrennungsmotoren in den Verkehr zu bringen, die durch fehlerhafte unrechtmäßige Abschaltvorrichtungen erhöhte Abgasimmissionen, so auch Stickoxide, freisetzen.

Der Senat hält eine Klage bzw. einen Antrag auf Verpflichtung zur Gewerbeuntersagung mangels Klage- bzw. Antragsbefugnis für unzulässig. Denn der drittschützende Charakter von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist zwar zu bejahen, wenn Pflichten, deren Verletzung zur Unzuverlässigkeit führen, ihrerseits dem Schutz der Beschäftigten dienen. Anders sieht es allerdings aus, soweit § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO dem Schutz der Allgemeinheit dient; dann ist diese Norm nicht drittschützend. Auch stellt § 35 Abs. 1 GewO keine Schutznorm für Vertragsparteien des Gewerbetreibenden und andere Dritte dar.

Sperrwirkung von § 12 GewO

Eine Gewerbeuntersagung gegen den Vertretungsberechtigten eines Gewerbetreibenden wegen Unzuverlässigkeit ist Gegenstand des Beschlusses vom 02.07.2018 – 4 A 987/17 – des Oberverwaltungsgerichts Münster. Der fragliche Vertretungsberechtigte gilt als unzuverlässig, weil er als Verantwortlicher für die beiden von ihm zuletzt geleiteten Gesellschaften in erheblichem Umfang öffentlich-rechtliche Erklärungs- und Zahlungspflichten verletzt habe. Die Anwendung der Untersagung nach § 35 Abs. 7a in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1 GewO wird auch nicht durch § 12 GewO gesperrt.

Nach § 12 GewO finden nämlich Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden ermöglichen, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen sind, während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Insolvenzordnung angeordnet sind und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 Insolvenzordnung) keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde.

Bei dem Vertretungsberechtigten ist zwar über sein Privatvermögen die Insolvenz eröffnet worden. Gleichwohl kann sich eine Untersagungsverfügung gegen einen Vertretungsberechtigten nach § 35 Abs. 7a GewO nur auf die zukünftige Gewerbeausübung beziehen. Gewerbe, die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgenommen werden, sind jedoch von vornherein nicht von § 12 GewO erfasst. Die Zielsetzung des § 12 GewO liegt darin, die Sanierungschancen des insolventen Unternehmens zu erhalten. Aber es soll dem Schuldner nicht ermöglicht werden, trotz fehlender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit weitere Gewerbebetriebe zu beginnen.

Das Gericht führt insofern weiter aus, dass es bei Tätigkeiten, die einem Vertretungsberechtigten nach § 35 Abs. 7a GewO untersagt werden können, folglich nicht um bereits ausgeübte gewerbliche Tätigkeiten geht, hinsichtlich derer § 12 GewO eine Privilegierung schafft.

Daher lehnt das Oberverwaltungsgericht den Zulassungsantrag auf Berufung ab.

Vielzahl von spielhallenrechtlichen Verstößen durch Geschäftsführer einer juristischen Person

Das Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 20.07.2018 – 4 L 403.17 –, befasst sich im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der sofortigen Vollziehung der Versagung einer Spielhallenerlaubnis mit der Unzuverlässigkeit des Spielhallenbetreibers. Dieser ist eine juristische Person. Das Gericht kommt dabei zu dem Ergebnis, die teilweise mit Bußgeld geahndeten spielhallenrechtlichen Verstöße führen in ihrer Zusammenschau zu einer negativen Prognose wegen der für die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis erforderlichen Zuverlässigkeit. Denn anerkanntermaßen kann sich die Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden selbstständig aus einer Vielzahl kleinerer Verstöße ergeben, wenn sie einen Hang zur Nichtbeachtung von Vorschriften erkennen lässt.

Im Folgenden geht die erkennende Kammer auf die Zurechenbarkeit von einer ganzen Reihe von spielhallenrechtlichen Zuwiderhandlungen durch die von der juristischen Person eingesetzten Geschäftsführer ein. Im Übrigen wurde die juristische Person als Nebenbeteiligte (vgl. § 30 Gesetz über Ordnungswidrigkeiten) ebenfalls per Bußgeldbescheid geahndet.

Weiterhin führt das Gericht aus, dass zwar der Wechsel des Geschäftsführers bei juristischen Personen in Anbetracht des Umstandes, dass ihr gerade das persönliche Fehlverhalten ihres Geschäftsführers als eigenes zugerechnet wird, positiv zu würdigen wäre. Bei dem zu beurteilenden Fall hingegen entstammen sämtliche Geschäftsführer demselben Unternehmensverbund und lassen schon vor diesem Hintergrund schlechthin nicht die Erwartung zu, dass es sich ursprünglich um ein allein personenbezogenes Fehlverhalten gehandelt hat, und dieses durch die Geschäftsführerwechsel beseitigt wird.

Das Verwaltungsgericht sieht angesichts der Fülle der Bußgeldverfahren wegen spielhallenrechtlicher Verstöße den Spielhallenbetreiber als unzuverlässig an und hat infolgedessen den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückgewiesen.