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Gewerberecht aktuell

Rechtsprechungsübersicht von Sabine Weidtmann-Neuer

Ein kleiner bunter Themenmix, nämlich von § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO zur Abgrenzung zwischen einer Diskothek/Tanzbar und einer Table-Dance-Bar bis zur Gewerbeuntersagung wegen Verkauf cannabinoidhaltiger Kräutermischungen an Minderjährige.

Anordnungsbefugnis zur Betriebsschließung bei einem ohne die erforderliche Zulassung ausgeübten Gewerbe (§ 15 Abs. 2 Satz 1 Gewerbeordnung – GewO -)

 Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10.04.2015 – OVG 1 S 96.14 -, befasst sich neben der Beurteilung, ob die Geschäftsmodelle von „Uber“ (= Online-Vermittlungsdienst für Fahrgäste) rechtswidrig sind, auch mit der Zulässigkeit der auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO gestützten Untersagungsverfügung. Der erkennende Senat bestätigt dabei den allgemeinen gewerberechtlichen Grundsatz, wonach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO als Eingriffsnorm ebenfalls in den Fällen angewandt werden kann, in denen die Ausübung eines Gewerbes in einem gewerberechtlichen Neben- oder Spezialgesetz von einer Zulassung abhängig gemacht wird und in dieser speziellen Vorschrift eine dem § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO entsprechende Regelung fehlt.

Abgrenzung zwischen einer Diskothek/Tanzbar und einer Table-Dance-Bar

Der Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 11.03.2015 – 22 ZB 14.2823, 22 ZB 14.2825 -, entscheidet über Berufungszulassungsanträge, die die Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis zur Schaustellung von Personen in Form des Table-Dance nach § 33a Abs. 1 Satz 1 GewO sowie die Erteilung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Bundesgaststättengeset1 z zum Betrieb einer Diskothek/Tanzbar mit Table-Dance zum Inhalt hat.

Um das Ergebnis vorweg zu nehmen: Die Anträge auf Zulassung der Berufung bleiben ohne Erfolg.

Die Ablehnung der Erlaubnisbehörde, die beantragte gewerbe- sowie die gaststättenrechtliche Erlaubnis zu erteilen, weil der beabsichtigte Betrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage dem öffentlichen Interesse widerspricht und dieser auch bauplanungsrechtlich unzulässig sei, ist vom Gericht gebilligt worden. Im Zusammenhang mit den Versagungsgründen sowohl nach § 33a Abs. 2 Nr. 3 GewO als auch § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Bundesgaststättengesetz grenzt das Gericht eine Diskothek/Tanzbar von einer Table-Dance-Bar ab. Danach ist für eine Diskothek/Tanzbar charakteristisch, wenn die Besucher selbst tanzen, hingegen tanzen bei einer Table-Dance-Bar die Tänzer/innen zum Vergnügen der Besucher und stellen sich zur Schau. Diese Differenzierung ist hier wegen der in der Vergangenheit erteilten Baugenehmigung relevant gewesen, spielt aber auch bei etwaigen Erlaubnisverfahren eine Rolle, wenn nämlich zu entscheiden ist, welche Erlaubnis beantragt werden muss.

Gewerbeuntersagung wegen Verkauf cannabinoidhaltiger Kräutermischungen an Minderjährige

Eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO wegen fahrlässiger Körperverletzung nach § 229 Strafgesetzbuch durch den Verkauf synthetischer cannabinoidhaltiger Kräutermischungen an Minderjährige hält das Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 23.04.2015 - 4 A 955/13 -, für rechtmäßig.

Die vom Gewerbetreibenden gerügte vermeintlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Vergleich zu Gewerbetreibenden, die Produkte wie Messer oder Lösungsmittel verkaufen, weist das Gericht zurück. Denn nach Ansicht des Senats handelt es sich beim Verkauf dieser Waren und dem Verkauf der fraglichen Kräutermischungen nicht um wesentlich gleiche Sachverhalte. Diese Meinung begründet das Oberverwaltungsgericht damit, dass der Gebrauch von Messer und Lösungsmittel nicht zu einer gesundheitlichen Schädigung des Käufers oder dritter Personen führt, zumal diese Produkte üblicherweise zu ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch erworben werden. Anders sieht die Situation – so das Gericht weiter – bei den Kräutermischungen aus, die in der Regel nicht mit der Intention gekauft werden, sie zu ihrem ausgewiesenen Zweck, etwa zum Verräuchern, zu nutzen, ungeachtet regelmäßiger Hinweise auf die Nichteignung für den menschlichen Konsum. Denn diese Mischungen werden tatsächlich als legale Alternative zu herkömmlichen illegalen Drogen gekauft und konsumiert, was dem betroffenen Gewerbetreibenden auch bekannt war.

Auch mit dem vorgetragenen Vergleich zum Alkoholverkauf kann der Gewerbetreibende nicht durchdringen. Durch die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung aufgrund des Verkaufs von Kräutermischungen an Minderjährige besteht eine mit dem Verkauf von Alkohol an Minderjährige ähnliche Lage. Denn die gewerberechtliche Zuverlässigkeit kann auch dann verneint werden, wenn der Gewerbetreibende trotz des Verbots in § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Jugendschutzgesetz alkoholische Produkte an Minderjährige abgibt.

Ohne Erfolg ist ebenso der Einwand des Gewerbetreibenden, wonach die 1. Instanz vor der endgültigen Entscheidung über seine Zuverlässigkeit den Ausgang des gegen ihn gerichteten laufenden Strafverfahrens hätte abwarten müssen. Denn die Tatsache, die eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit zur Folge hat, bezieht sich nicht auf das Strafurteil, sondern maßgebend ist das (Fehl-)Verhalten des Gewerbetreibenden.

 

1 Bei einer Vielzahl von Ländern (neben Bayern beispielsweise in Nordrhein-Westfalen, Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Mecklenburg-Pommern) gelangt noch das Bundesgaststättengesetz zur Anwendung. Bei den Ländern, die über Landesgaststättengesetze verfügen, bedarf es – mit Ausnahme von Bremen – keiner Erlaubnis mehr, sondern es ist lediglich eine Anzeige abzugeben. Bei einem beabsichtigten Alkoholausschank sind neben der zeitlich vorverlegten Anzeige noch bestimmte, die gaststättenrechtliche Zuverlässigkeit dokumentierende, Unterlagen beizufügen (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Hessisches Gaststättengesetz). Im Übrigen haben regelmäßig bei Versagungsgründen, die nicht durch die Person des Gastwirts bzw. dessen Verhalten begründet sind, die zuständigen Fachbehörden das Erforderliche zu veranlassen.