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Die „unendliche“ Geschichte des Spielhallenrechts - Teil 3

Aktuelle Rechtsprechungsübersicht erstellt von Sabine Weidtmann-Neuer

Die beiden unten dargestellten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen befassen sich mit der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit im Zusammenhang mit der erlaubnispflichtigen Gewerbeausübung von § 34a und § 34c Gewerbeordnung (GewO).

Der unbestimmte Rechtsbegriff der Unzuverlässigkeit definiert sich nach allgemeiner Auffassung wie folgt:

Gewerberechtlich unzuverlässig ist derjenige, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er zukünftig sein Gewerbe ordnungsgemäß ausüben wird.

Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 17.01.2019 – 4 E 779/18 –

Das vorbezeichnete Oberverwaltungsgericht gibt der gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe erhobenen Beschwerde statt. Der Kläger wendet sich gegen die behördliche Untersagung seiner Beschäftigung in dem Bewachungsgewerbe seines ehemaligen Arbeitgebers.

Der zugrunde liegende Bescheid trägt die Überschrift „Feststellung der bewachungsrechtlichen Unzuverlässigkeit“, wofür das Gericht allerdings eine Ermächtigungsgrundlage nicht erkennen kann. Zwar darf ein Bewachungsgewerbetreibender nach § 34a GewO nur Personen mit der Durchführung von Bewachungsaufgaben betrauen, die die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen. Eine eigenständige (Verwaltungsakt-)Befugnis zur bestandskraftfähigen Feststellung der Unzuverlässigkeit vermag der erkennende Senat daraus aber nicht ableiten. Die Unzuverlässigkeit einer Wachperson ist vielmehr tatbestandliche Voraussetzung für die mögliche Versagung der Erlaubnis oder die mögliche Untersagung der Beschäftigung der Wachperson.

Die rechtskräftige Verurteilung des klagenden Wachperson wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten auf Bewährung lässt nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts den Schluss zu, den Kläger als gewaltbereit und -geneigt einzustufen zu. Seine aktuelle strafrechtliche Unauffälligkeit sei der Bewährungszeit geschuldet.

Das Gericht musste sich mit dem vorgetragenen Argument einer unzulässigen Rückwirkung auseinandersetzen. Das seit 01.12.2016 anzuwendende Regelbeispiel der Unzuverlässigkeit nach § 34a Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 b GewO (= Verbrechen im Sinne von § 12 Absatz 1 Strafgesetzbuch) entfaltet eine sog. unechte Rückwirkung. D. h. die eine Norm belastenden Rechtsfolgenden treten zwar erst nach ihrer Verkündigung ein, aber werden tatbestandlich von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst. Das seit Ende 2014 rechtskräftige Strafurteil gegen den Kläger stammt aus einem vor dem in der GewO angegebenem Zeitraum von 5 Jahren vor seiner einschlägigen Beschäftigung als Wachperson. Dies ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, stellt das Oberverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fest.

Weiterhin gibt es – so das Gericht – keinen Grund die 5-Jahres-Frist zu beanstanden, denn sie orientiert sich an der schon geltenden kürzesten Tilgungsfrist des § 46 Abs. 1 Bundeszentralregistergesetz.

Allerdings verlangt das Oberverwaltungsgericht noch eine Sachverhaltsaufklärung, ob hier nicht ausnahmsweise ein Grund für eine Ausnahme vom Regelbeispiel vorliegt. Denn es liegt eine Bestätigung vor, nach der der Kläger seit Oktober 2014 sich als zuverlässige und vertrauensvolle Sicherheitskraft erwiesen hat. Im Rahmen der geforderten Ermittlung wäre im Einzelnen zu klären, ob das positive Verhalten des Klägers nach seiner Straftat vor allem der Bewährungszeit geschuldet war und deshalb seine Zuverlässigkeit nicht zu belegen vermag.

Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 16.01.2019 – 4 B 1485/18 –

Bei dem in dieser Entscheidung zu beurteilenden Fall muss sich das Oberverwaltungsgericht mit der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit eines Makler- und Bauträgerunternehmens in der Form einer juristischen Person befassen, wobei das Beschwerdeverfahren bereits unzulässig ist, weil die Beschwerde nicht fristgerecht erhoben worden ist.

Hinsichtlich der Unbegründetheit der Klage trifft das Oberverwaltungsgericht gleichwohl folgende inhaltliche Aussagen:

Die Voraussetzungen für den Widerruf der nach § 34c GewO erteilten Erlaubnis mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung liegen nach Erkenntnissen des Gerichts vor. Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit einer juristischen Person ist maßgeblich auf das Verhalten ihrer gesetzlich Vertretungsberechtigten abzustellen. Die Geschäftsführerin gilt nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO als unzuverlässig, weil sie wegen Beihilfe zur Vereitelung der Zwangsvollstreckung zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt wurde. In diesem Kontext weist das Gericht noch darauf hin, dass es keines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen der Straftat und der Maklertätigkeit bedürfe. Es reiche vielmehr – so im Folgenden das Gericht – aus, dass es sich um eine vermögensbezogene Straftat handele, die mit einem treuhänderischen Umgang mit Vermögenswerten, wie er im Maklergewerbe gestattet sei, nicht vereinbar sei.

Der Einwand, die Höhe gegenüber der Geschäftsführerin verhängten Geldstrafe sei nicht so bedeutsam, weil sie mit der Straftat eine selbstgenutzte Immobilie habe schützen wollen, wurde vom Gericht zurückgewiesen. Denn die Geschäftsführerin habe mit ihrem straffälligen Verhalten gezeigt, dass sie ihre persönlichen Interessen höher wertet als den der juristischen Person durch die Maklertätigkeit übertragenen treuhänderischen Umgang mit Vermögenswerten Dritter.

Außerdem findet noch Berücksichtigung, dass der mit der Leitung des Betriebs beauftragte Ehemann der Geschäftsführerin ebenfalls als unzuverlässig anzusehen ist, da er u. a. wegen Betrugs rechtskräftig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden ist. Der Hinweis auf die Anstellung des Ehemanns aus Gründen der Resozialisierung hält der erkennende Senat für unerheblich. Weiterhin ist von Relevanz, dass dem Ehemann der Geschäftsführerin in seiner Eigenschaft als Alleingesellschafter der juristischen Person ein maßgeblicher Einfluss auf die Tätigkeit des Unternehmens zukommt.

Abschließend konstatiert das Gericht die fortbestehende Unzuverlässigkeit, weil seit der Verurteilung wegen einschlägiger Straftaten weniger als 5 Jahre vergangen sind. Die diesbezügliche gesetzliche Vermutung der Unzuverlässigkeit kann zwar unter bestimmten Umständen als widerlegt angesehen werden, was aber hier nicht der Fall ist. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung lässt sich nach einem Zeitraum von 10 Jahren möglicherweise annehmen, die Regelvermutung gelangt nicht mehr zur Anwendung.