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Die „unendliche“ Geschichte des Spielhallenrechts - Teil 3

Aktuelle Rechtsprechungsübersicht erstellt von Sabine Weidtmann-Neuer

Wie bereits angekündigt soll hier u. a. dem Verhältnis von Auswahl- zu Härtefallentscheidungen nachgegangen werden. Darüber hinaus beinhaltet dieser Teil noch Rechtsprechung zu weiteren Aspekten hinsichtlich der in Rede stehenden Thematik, darunter auch prozessualen und ferner die Problematik von einer nicht zulässigen Anzahl von Geld- oder Warenspielgeräten in Gaststätten, die in unmittelbarer Nähe zu einer Spielhalle liegen.

Verhältnis von Auswahl- zur Härtefallentscheidung

Bislang wurde die Frage, ob eine Auswahlentscheidung der Härtefallentscheidung vorgelagert ist, von der unteren Verwaltungsgerichtsbarkeit unterschiedlich beurteilt. Während das Verwaltungsgericht Saarlouis, Beschluss vom 04.09.2017 – 1 L 1244/17 –, dies bejaht, geht das Verwaltungsgericht Freiburg (Breisgau), Beschluss vom 15.09.2017 – 3 K 5371/17 –, davon aus, dass unter Ausblendung des Härtefalls eine Auswahlentscheidung nicht getroffen werden darf. Das Oberverwaltungsgericht Saarlouis, Beschluss vom 20.12.2018 – 1 B 232/18 –, heißt aber ebenfalls eine der etwaig beantragen Härtefallentscheidung vorgelagerte Auswahlentscheidung für gut. In ähnlicher Weise positioniert sich auch das Oberverwaltungsgericht Münster, Beschlüsse vom 10.01.2019 – 4 B 1332/18 und 4 B 1333/18 –, wonach kein Ermessensfehler vorliege, wenn vor der Durchführung des Auswahlverfahrens über die Härtefallentscheidung entschieden würde. Allerdings hat der Senat ausdrücklich dahinstehen lassen, ob dies ebenso für den Fall einer (echten) Konkurrenz zu Spielhallen anderer Betreiber gilt.

Befristung einer Erlaubnis

Die nach § 24 Abs. 2 Satz GlüStV Vorgabe, Spielhallenerlaubnisse zu befristen, ist von den Ländern unterschiedlich geregelt; die Dauer reicht von maximal fünf bis fünfzehn Jahren. Das Verwaltungsgericht Bremen, Urteil vom 15.11.2018 – 5 K 2030/17 –, hat instruktiv Folgendes bemerkt:

„Sinn und Zweck der gesetzlichen Pflicht zur Befristung ist es, die staatlichen Kontroll- und Überwachungsmöglichkeiten bei der Genehmigung von Glücksspielangeboten sicherzustellen. Die Befristung der Erlaubnis verschafft der Genehmigungsbehörde bei Anträgen auf Verlängerung der Betriebserlaubnis eine umfassende Kontroll- und Überwachungsmöglichkeit unter Berücksichtigung der Entwicklung des betroffenen Betriebs, seines Umfeldes sowie neuerer Erkenntnisse zur Spielsuchtprävention aus der Evaluation nach dem Glücksspielstaatsvertrag geltenden Regelungen.“

Umfang einer Schließungs- bzw. Untersagungsverfügung

Während das Oberverwaltungsgericht Bautzen, Beschluss vom 13.12.2018 – 3 B 128/18 –, eine Untersagung wegen des Anwendungsbereichs des GlüStV lediglich insoweit akzeptiert, als in der Spielhalle Geld- oder Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit bereitgehalten werden, lässt das Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 04.07.2018 – 7 ME 32/18 –, zu, auch die Aufstellung von Spielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit zu verhindern.

Auswirkung, wenn Spielhalle und Gaststätte eine betriebliche Einheit bilden

Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Münster, Beschluss vom 27.11.2018 – 4 A 1938/16 –, befasst sich auch mit einem Fall einer Pseudogaststätte bzw. Scheingastronomie. Denn der für die Gaststätte in Form eines Bistros vorgesehene Raum mit der im Erdgeschoss desselben Gebäudes angrenzenden Spielhalle ist als betriebliche Einheit zu betrachten, wobei die Ausgabe von Speisen und Getränken nach den gesamten Umständen als untergeordneter Nebenzweck anzusehen ist, da der Hauptzweck der Lokalität im Spielangebot liegt. Die für das Bistro beantragte Gaststättenerlaubnis durfte versagt werden, weil die nach § 3 Abs. 3 Spielverordnung in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen, in denen alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, derzeit[1] noch zulässige Höchstzahl von drei Geld- oder Warenspielgeräte bereits überschritten ist, da in der eine Einheit bildenden Spielhalle bereits mehr als drei Geldspielgeräte betrieben werden.

Zwar vermag laut Aussagen des vorbezeichneten Gerichts die Tatsache, dass die Anzahl der zulässigerweise aufzustellenden Geldspielgeräte nicht Gegenstand einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis ist, jedoch nichts daran ändern, dass ein Verstoß gegen § 3 Spielverordnung einen vom Erlaubnisinhalt zu unterscheidenden Versagungsgrund nach § 4 Abs. 1 Bundesgaststättengesetz darstellt.

Hinweis:

Diese Ansicht greift allerdings vorrangig nur in den Bundesländern, in denen das Bundesgaststättengesetz nach Art. 125a Abs. 1 Grundgesetz fortgilt bzw. wie in Baden-Württemberg weiterhin aufgrund der Verweisung im Landesgaststättengesetz zur Anwendung gelangt. Bei den Bundesländern mit Anzeigeverfahren und präventiver Zuverlässigkeitskontrolle werden die zuständigen Behörden die nach § 33c Abs. 3 Gewerbeordnung erforderliche Geeignetheitsbescheinigung versagen bzw. ggf. zurücknehmen müssen. Dieses Procedere gilt im Übrigen auch für die Bundesländern, die das Bundesgaststättengesetz anwenden.

Prozessuales

Das Oberverwaltungsgericht Saarlouis, Beschluss vom 20.12.2018 – 1 B 232/18 –, hat im Rahmen eines Beschwerdeverfahren unter anderem Folgendes festgestellt:

„Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz gebietet nicht, den Interessen des Spielhallenbetreibers in einem Eilrechtsschutzverfahren [Hervorhebung durch Verfasserin] betreffend den vorläufigen Weiterbetrieb einer Spielhalle bis zur gerichtlichen Klärung im Hauptsacheverfahren, ob Befreiung von dem Abstandsgebot … bzw. von dem Verbundverbot … beansprucht werden kann, mit Blick auf die durch Art. 12 und 14 Grundgesetz gewährleisteten Rechtspositionen grundsätzlich den Vorrang vor dem öffentlichen Vollzugsinteressen einzuräumen.“

Weiterhin führt der erkennende Senat aus, dass wenn dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich ist, so erfolgt die Entscheidung anhand einer Folgenabwägung. Dabei sind die konkreten Nachteile für die gefährdeten Rechtsgüter bei einem Aufschub des Vollzugs, wenn sich die Untersagungsverfügung nachträglich als rechtmäßig erweist, den konkreten Folgen des Sofortvollzugs für den Antragsteller, wenn sich die Untersagungsverfügung nachträglich als rechtswidrig erweisen sollte, gegenüberzustellen (so Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 17.10.2018 – 13 ME 107/18 –).

Die gegen die Befristung einer Spielhallenerlaubnis gerichtete Anfechtungsklage ist unzulässig, so das Verwaltungsgericht Bremen, Urteil vom 15.11.2018 – 5 K 2030/17 –, denn die Befristung auf einen bestimmten Zeitraum (vgl. § 24 Abs. 2 Satz 2 GlüStV) ist konstitutiver Bestandteil der Erlaubnis.

 


[1] Durch Art. 5 Nr. 1a Sechste Verordnung zur Änderung der SpielV vom 04.11.2014 (BGBl. I S. 1678, 1682) dürfen ab 10.11.2019 maximal zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden.

 

Die „unendliche“ Geschichte des Spielhallenrechts - Teil 1

Die „unendliche“ Geschichte des Spielhallenrechts - Teil 2