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Ausschluss wegen Platzmangels bei nach Titel IV der Gewerbeordnung (GewO) festgesetzten Veranstaltungen

Aktuelle Rechtsprechungsübersicht erstellt von Sabine Weidtmann-Neuer

§ 70 Abs. 3 GewO berechtigt den Veranstalter, Teilnehmer einer festgesetzten Veranstaltung (vgl. § 69 GewO) aus sachlich gerechtfertigten Gründen von der Teilnahme auszuschließen. Als Regelbeispiel wird der nicht ausreichend zur Verfügung stehende Platz aufgeführt. Bei zwei Entscheidungen geht es um die Dürener Annakirmes 2018 und bei einer weiteren um den Bremer Freimarkt 2018.

Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 25.07.2018 – 4 B 1065/18 –

Unter Bezugnahme auf frühere Entscheidungen weist der erkennende Senat hier auf Folgendes hin:

  • Die Kriterien für eine Zulassung bzw. ggf. Ablehnung müssen transparent und nachvollziehbar sein, um allen Bewerbern um einen Standplatz hinreichende Chancengleichheit zu gewährleisten.
  • Bei der Verfahrensgestaltung muss eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden werden, um sicherzustellen, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potenziellen Bewerbern erfolgen kann.
  • Grundsätzlich dürfen die Auswahlkriterien während des Vergabeverfahrens nicht verändert werden.

Im vorliegenden Fall entspricht die Auswahlentscheidung des Veranstalters nicht den vorgenannten Anforderungen und daher wird dessen Beschwerde gegen die Gewährung vorläufigen Rechtschutzes für den Marktbeschicker zurückgewiesen.

Bei einem zulässigen Attraktivitätsvergleich darf der Veranstalter – so das Gericht – in einem ersten Schritt gleichartige Geschäfte in Gruppen zusammenfassen, um die Vielfältigkeit des Erscheinungsbildes der Annakirmes zu gewährleisten. In dem zweiten Schritt ist dann innerhalb der so gebildeten Gruppe ein detaillierter Attraktivitätsvergleich durchzuführen. Der Veranstalter hat es hier allerdings versäumt, den nach den Zulassungsrichtlinien vorgesehenen Attraktivitätsvergleich in Bezug auf für runde Ausschankbetriebe bestimmten Flächen anzustellen. Zudem wurden etliche Ausschankbetriebe im Wesentlichen danach ausgewählt, dass sie bereits im vergangenen Jahr zur Annakirmes zugelassen waren.

Das Oberverwaltungsgericht hält eine derart grobe Betrachtung unter Vernachlässigung der ohnehin nur sehr allgemein beschriebenen Auswahlkriterien nicht dadurch gerechtfertigt, dass der zuständige Steuerausschuss bei insgesamt 932 Bewerbungen nur eingeschränkt in der Lage gewesen sei, eine rechtsstaatlich gebotene einzelfallbezogene nachvollziehbare Auswahl zu treffen.

Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 26.07.2018 – 4 B 1069/18 –

Bei dieser Entscheidung wird die Beschwerde des Marktbewerbers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes bezüglich seiner Zulassung zur Annakirmes mit seinem Rund- und Hochfahrgeschäft „Oktopussy“ zurückgewiesen. Ähnlich wie in dem zuvor beschriebenen Beschluss muss auch hier ein Attraktivitätsvergleich durchgeführt werden. Der Veranstalter hat aber (im Gegensatz zur o. g. Entscheidung) nachvollziehbar dargelegt, dass er – rechtlich tragfähig – nur einen Bewerber mit einem Fahrgeschäft in der Art des Bewerbers berücksichtigt habe. Bei dem Fahrgeschäft des antragstellenden Bewerbers ist aber, wie das Gericht ausführt, weder aus den Akten ersichtlich noch substantiiert dargelegt, es handele sich um ein eindeutig attraktiveres Angebot als dasjenige des Konkurrenten. Eine Ermessensreduzierung auf Null liegt somit nicht vor und deswegen ist bei dieser Sachlage der Erlass einer einstweiligen Anordnung auch nicht aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes geboten.

Außerdem führen die gerichtlichen Erwägungen hinsichtlich offener Erfolgsaussichten zugunsten des Bewerbers nicht dazu, den Veranstalter zu verpflichten, den Betrieb des Bewerbers anstelle desjenigen des Konkurrenten zuzulassen. Denn die gebotene Folgenabwägung würde dies nicht zulassen.

Verwaltungsgericht Bremen, Beschluss vom 03.09.2018 – 5 V 1668/18 –

Nach Ansicht des Gerichts hat der Veranstalter das ihm nach § 70 Abs. 3 GewO bei Platzmangel eingeräumte Ausschließungsermessen zulasten des Bewerbers fehlerhaft ausgeübt. Der Veranstalter hat seine Auswahlentscheidung auf einer falschen Tatsachengrundlage getroffen. Ein Mitbewerber verfügt aus dem Kreis der Bewerber zwar mit großem Abstand über das attraktivste Großzelt, jedoch seine Bewerbung lag nicht fristgemäß vor und hätte nach der Zulassungsrichtlinie abgelehnt werden müssen.

Eine Zulassungsrichtlinie gilt als ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift, auf die sich aber ein Bewerber unmittelbar nicht berufen kann. Im fraglichen Fall begründet – so die Kammer – jedoch die tatsächliche Verwaltungspraxis des Veranstalters eine Selbstbindung.

Außerdem weist das Verwaltungsgericht noch darauf hin, dass die Einhaltung eines durch Bewerbungsfristen gesetzten Ausschlusstermin auch rechtlich geboten ist, da dies letztlich der Chancengleichheit aller Bewerber und der Rechtssicherheit aller Beteiligten dient. Aus Gründen der Gleichbehandlung muss zwischen der zulässigen Konkretisierung fristgerechter Bewerbungen einerseits und einer neuen – nicht fristgerechten – Bewerbung andererseits differenziert werden, so im Folgenden das Gericht. Die Grenze der zulässigen nachträglichen Konkretisierung ist jedenfalls dann überschritten, wenn es sich in tatsächlicher Hinsicht um zwei verschiedene Geschäfte handelt. Dabei sind Bewerbungen um Marktzulassungen entsprechend §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch auszulegen. Maßgebend für die Auslegung ist nicht der innere Wille des Bewerbers, sondern was der Veranstalter bei objektiver Betrachtungsweise vernünftigerweise verstehen durfte.

Im Übrigen erscheint es nach dem Dafürhalten der Kammer grundsätzlich auch denkbar, sich fristwahrend mit noch nicht fertiggestellten Geschäften oder mit verschiedenen Varianten des gleichen Geschäfts zu bewerben, was aber aus den Bewerbungsunterlagen hervorgehen müsste.

Abschließend geht das Verwaltungsgericht noch darauf ein, dass die Zulassung nicht allein aufgrund des Kriteriums „bekannt und bewährt“ erfolgen darf, weil dies im Hinblick auf Art. 12 Grundgesetz nicht zulässig wäre. Denn das genannte Merkmal könnte zu einer Zementierung des Kreises der Marktbeschicker führen und Neubewerbern den Zugang zur festgesetzten Veranstaltung unmöglich machen.