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Aktuelles zur Internetauktion

Analyse zu OVG Niedersachsen vom 14.03.2017 – 11 ME 236/16 – erstellt von Sabine Weidtmann-Neuer

Einführung

Die gewerbsmäßige Versteigerung ist nach § 34b Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) erlaubnispflichtig. Allerdings wird die Anwendbarkeit von § 34b GewO bei Versteigerungen, deren Abwicklung via Internet erfolgt, kontrovers diskutiert, zumal die Erscheinungsformen äußerst vielfältig sind. Es gibt aber gute Gründe, warum Internetauktionen nicht von den gewerberechtlichen Vorschriften erfasst werden, denn

•    das vorhandene gewerberechtliche Instrumentarium ist nicht auf die Gegebenheiten des Internets anwendbar,

•    das Widerrufsrecht des § 312d Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch enthält adäquate Schutzmechanismen und

•    es handelt sich um einen besonderen Vertriebsweg.

Wenn hingegen eine Versteigerung noch mit Elementen aus dem Glücksspiel gekoppelt wird, sind die glücksspielrechtlichen Anforderungen zu prüfen.

Sachverhalt

In dem Beschwerdeverfahren wegen Nichtgewährung des einstweiligen Rechtsschutzes hat das Oberverwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der Untersagung der Veranstaltung, Vermittlung und Bewerbung von Online-Cent-Auktionen der Antragstellerin, bei denen die Zeituhr rückwärts läuft, zu beurteilen.

Gebote können Interessenten nur abgeben, wenn sie vorab Gebotspunkte zu einem Preis von 0,50 € je Gebotspunkt erworben haben, die in unterschiedlichen Mengenpaketen angeboten werden. Wenn ein Bieter ein Gebot platziert, verliert er einen entgeltlichen Gebotspunkt und erhöht damit den Preis des angebotenen Produkts um 0,01 € und verlängert zugleich die Versteigerungszeit, wodurch andere Teilnehmer der Auktion zusätzliche Zeit erhalten, um ihrerseits ein weiteres Gebot abzugeben.

Der Teilnehmer, der beim Zeitablauf der Auktion das letzte Gebot abgegeben hat, darf den Artikel zu dem letzten Gebotspreis erwerben. Kosten für erfolglos eingesetzte Gebotspunkte werden nicht erstattet und auch nicht ggf. auf den Produktpreis angerechnet. Es besteht die Möglichkeit, über sog. Bietagenten, automatisch Gebote abzugeben, wobei einmal aktivierter Bietagent er nicht mehr gestoppt werden kann.

Eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für das Angebot der Online-Cent-Auktionen liegt nicht vor.

Untersagung einer Internetauktion als Glücksspiel

Mit Verfügung vom 21.04.2016 wurde für Niedersachsen die Online-Cent-Auktion als unerlaubtes öffentliches Glücksspiel im Internet untersagt. Als Rechtsgrundlage dient § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 Glücksspielstaatsvertrag in Verbindung mit § 22 Abs. 4 Satz 2 Niedersächsisches Glücksspielgesetz. Dabei durfte die 1. Instanz (= Verwaltungsgericht Hannover, Beschluss vom 29.08.2016 – 10 B 2816/16 –) davon ausgehen, dass die bereits als unzulässig bewerteten Geschäftsmodelle „Countdown Auktion“ (vgl. Verwaltungsgericht Mannheim, Urteil vom 23.05.2013 – 6 S 88/13 –) bzw. „Amerikanische Auktion“ (vgl. Amtsgericht Kiel, Urteil vom 16.12.2012 – 113 C 151/11 –) mit demjenigen des hier zu entscheidenden Falles identisch sind.

Entgegen der Annahme der Antragstellerin genügt nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts bei der in Rede stehenden Untersagungsverfügung die dort getroffene Regelung den Anforderungen an die Bestimmtheit. Denn – so der erkennende Senat – beinhaltet der Tenor der Verfügung, mit der der Antragstellerin die Veranstaltung, Vermittlung und Bewerbung von öffentlichem Glücksspiel im Sinne des § 3 Glücksspielstaatsvertrag in Form von Online-Cent-Auktionen im Internet untersagt wird, zum einen die namentliche Erwähnung des von der Antragstellerin betriebenen Internetportals. Zum anderen werden in der Begründung des Untersagungsbescheides die untersagten Tätigkeiten näher beschrieben. Dabei ist es nicht Sache des Antragsgegners, für die Antragstellerin ein erlaubnisfähiges Geschäftsmodell auszuarbeiten. 

Unter Bezugnahme auf andere oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung sowie dem Schrifttum führt weiterhin der Senat an, dass wenn – wie hier – bei der Art der Untersagung hinreichend deutlich wird, die zur Erreichung des Ziels erforderlichen Mittel nicht angegeben werden müssen. Gleichwohl ist eine beispielhafte Aufzählung derartiger Mittel nicht schädlich. Auch in diesem Zusammenhang erneuert das Oberverwaltungsgericht den zuvor bereits angeführten Grundsatz, dass es nicht Aufgabe des Antragsgegners ist, im Einzelnen ein erlaubnisfähiges Geschäftsmodell für die Antragstellerin zu konzipieren.

Das Oberverwaltungsgericht hat im Hinblick auf die Untersagung bejaht, dass es sich bei den Online-Cent-Auktionen um ein Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Glücksspielstaatsvertrag handelt. Danach liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Zur Präzisierung kann die zu § 284 Strafgesetzbuch ergangene Rechtsprechung herangezogen werden. Die Annahme der Antragstellerin, ihre Cent-Auktionen können schon nicht als Spiel angesehen, wird vom Gericht zurückgewiesen. Denn in objektiver Hinsicht – so der Senat – ist bei den fraglichen Auktionen charakteristisch, dass die Spieler/Bieter ein Vermögensrisiko in der Hoffnung eingehen, auf Kosten anderer Spieler einen Gewinn zu erzielen. Im Weiteren folgen dezidiert Einzelheiten zur Subsumtion des Glücksspiels.

Auch aus der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union sowie der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann die Antragstellerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Ebenso verhält es sich mit einem Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz, weil entgegen der Darstellung der Antragstellerin ein strukturell bedingtes Vollzugsdefizit nicht erkennbar ist. Zudem gibt auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keinen Anlass, die Untersagungsverfügung infrage zu stellen.