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Zum Begriff des „Erlangten“ in § 73 StGb in der Rechtsprechung des BGH und mögliche Auswirkungen auf die Anwendung des § 29a OWiG

In seinem Urteil vom 19.01.2012 (3 StR 343/11, NStZ 2012, 265) hat der 3. Strafsenat des BGH entschieden, dass „erlangt“ i.S.d. § 73 StGB nur die durch das Unterbleiben des Genehmigungsverfahrens ersparten Aufwendungen seien. Der Umstand, dass eine Genehmigung hätte erteilt werden müssen, sei daher nicht erst bei der Prüfung einer unbilligen Härte gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB zu berücksichtigen. Damit setzt sich der Senat in Widerspruch zum 1.Strafsenat, der einen umfassenden Begriff des Erlangten vertritt.

 

Wesentlicher Entscheidungsinhalt:

Die Strafkammer hatte im Zusammenhang mit Verstößen gegen das AWG gegen die Nebenbeteiligte den Verfall von Wertersatz gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB angeordnet und bei der Berechnung des „Erlangten“ die Verkaufserlöse zu Grunde gelegt. Die vereinnahmten Beträge seien das direkte Äquivalent für in ihrer konkreten Form untersagt gewesene Leistungen und damit als Gegenleistung für verbotene Geschäfte bemakelt. Daran ändere es auch nichts, dass die Ausfuhren hätten genehmigt werden müssen.

Dem ist der 3. Strafsenat des BGH entgegengetreten: In den Fällen, in denen eine erforderliche Genehmigung hätte erteilt werden müssen, soll unter Beachtung des Schutzzwecks der (Straf-)Vorschrift als dem Unwertgehalt der Tat entsprechender Sondervorteil lediglich die Ersparnis derjenigen Aufwendungen anzusehen sein, die für die Erteilung der Genehmigung hätten erbracht werden müssen. Bei nicht primär gewinnorientierten Taten sei ein Verfall des Gewinns nicht angezeigt, wenn das Handeln hätte genehmigt werden müssen. Der Umstand, dass die Genehmigung hätte erteilt werden müssen, sei nicht erst bei der Prüfung von Belang, ob die Verfallsanordnung für den Betroffenen eine unbillige Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB darstelle, sondern schon beim Begriff des Erlangten zu prüfen.

Folgerungen für die Praxis bei Anwendung des § 29a OwiG:

Tendenzen, aus der Entscheidung des 3. Senats zu Gunsten der Betroffenen und zu Lasten der Verwaltung eine stark einschränkende Auslegung des § 29a OWiG vorzunehmen, sind deutlich erkennbar (vgl. nur Rönnau/Krezer, NZWiSt 2012, 144 ff.). Gleichwohl sollte die Verwaltung nicht quasi im vorauseilenden Gehorsam den Kopf in den Sand stecken und die Verfallanordnung auf die ersparten Genehmigungsgebühren beschränken.

Es spricht vielmehr einiges dafür, von Seiten der Verwaltung der gegenteiligen Rechtsprechung des 1. Strafsenats (vgl. dazu OLG Celle, Beschl. v. 30.08.2011 – 322 SsBs 175/11) zu folgen und darauf zu setzen, dass sich die derzeit noch sehr unterschiedliche obergerichtliche Rechtsprechung (s.u.) mit zunehmender Befassung mit dieser Frage einheitlicher zu Gunsten der Verwaltung entwickelt. Der Fall bietet Anlass, die unterschiedlichen Fallkonstellationen nach verwaltungsrechtlichen Kategorien zu ordnen und daraus folgende Konsequenzen abzuleiten:

  1. Beim bloßen Anzeigeverstoß wie gegen die  Anzeigepflicht des § 14 GewO oder bei Verstößen gegen Auskunftspflichten gemäß §§ 284 Abs. 3, 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III ist das unmittelbar Erlangte allein das, was durch Einsparungen der Kosten der Anzeige erwirtschaftet wurde. Dazu zählt nicht das bis zum Zeitpunkt einer dann erfolgenden Anzeige erwirtschaftete Vermögen.

  2. Gänzlich anders liegen die Dinge dagegen beim repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt (diese Fälle hatte auch der 3. Senat ausdrücklich ausgenommen). Der Sinn und Zweck dieses Regelungsinstrumentes besteht darin, ein als solches für sozialschädlich erachtetes Verhalten von vornherein aus dem Kreis der grundsätzlich genehmigungsfähigen Handlungen auszuschließen und es einer vorangestellten (Ermessens-)prüfung der Behörde zu überlassen, dies Verhalten ausnahmsweise zu genehmigen oder eine Befreiung zu erteilen. Da in diesen das Geschäft als solches verboten ist, ist der gesamte Umsatz aus der Tat erlangt. Deshalb muss sich in diesen Fällen der Verfall auf den gesamten erwirtschafteten Betrag, den Umsatz, als dem unmittelbar aus der Tat Erlangten erstrecken. Ob auf anderem Wege, etwa durch andere Antragstellungen etc. letzlich eine Genehmigung erreicht werden könnte, ist irrelevant, da dies nur für die Zukunft Geltung beanspruchen kann (falsch und nicht zu folgen daher OLG Koblenz, Beschl. v. 28.09.2006 - 1 Ss 247/06, ZfSch 2007, 108).

  3. Beim präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, also z.B. den Fällen der fehlenden Erlaubnis zum Betreiben des Maklergewerbes gemäß § 34c GewO oder auch der fehlenden Fischereierlaubnis gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 LFischG MV (OLG Rostock, Beschl. v. 18.07.2011 -Ss (OWi) 78/11 I 98/11.) ist das illegale Handeln dagegen im Kern Ausdruck nicht grundsätzlich verwerflichen, sondern sozialgemäßen Handelns. Es könnte deshalb fraglich sein, ob sich in diesen Fällen das aus der Tat Erlangte nicht in den ersparten Genehmigungskosten oder den konkreten Wettbewerbsvorteilen gegenüber der ordnungsgemäß handelnden Konkurrenz erschöpft. (LG Münster, Beschl. v. 17.03.2011 - 9 Qs 6/11 u.a., wistra 2011, 238.)  Aber auch in diesen Fällen ist zu beachten, dass nach dem Sinn und Zweck der Norm der Täter durch die Erlaubnispflicht daran gehindert ist, vor Erhalt dieser Erlaubnis seine Geschäfte auszuüben. Der Behörde soll im öffenlichen Interesse, vornehmlich zur Gefahrenabwehr, die Gelegenheit gegeben werden, zu prüfen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des erlaubnispflichtigen Handelns vorliegen. Der spezifische Unwertgehalt liegt deshalb auch hier darin, dass gehandelt wird und nicht wie gehandelt wird. 

Ob das Verhalten letztlich als materiell rechtswidrig angesehen werden kann, hängt auch davon ab, ob die Entscheidung im Ermessen steht oder nicht. Steht sie im Ermessen, wird man diese Frage nicht positiv beantworten können. Allein bei gebundenen Entscheidungen wird die Einschränkung des 3. Senats daher relevant. Sie ist hier  allerdings eng auszulegen. Ist auch das „dass“ des Geschäfts nach dem Sinn und Zweck des Genehmigungsvorbehalts – etwa im Hinblick auf eine zu prüfende (und zu vermeidende) Gefahrenabwehr und möglicherweise tangierte Rechtsgüter Dritter - bemakelt, könnte wohl auch nach der Auffassung des 3. Senats abgeschöpft werden.

Der „rein formale Verstoß“ wird also kaum jemals vorliegen, so dass die Verwaltung tendenziell von einem weiten Umfang des „Erlangten“ in § 29a OWiG ausgehen sollte. In all diesen Fällen kann man dann die Frage der Genehmigungsfähigkeit über den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einfließen lassen (vgl. OLG Rostock aaO.)

Zusammenfassung:

Soweit Verwaltungen im Rahmen der Abschöpfung die aktuelle Rechtsprechung des 3. Strafsenats entgegengehalten wird, hat diese für Fälle des repressiven Verbots mit Befreiungsvorbehalt keine Bedeutung, ebenso nicht für Fälle des im Ermessen stehenden Erlaubnisvorbehalts und des Erlaubnisvorbehalts, der dem Schutz anderer – insb. Individualrechtsgüter zu dienen bestimmt ist (insb. Gefahrenabwehrkontrolle). Lediglich im Falle rein formaler Genehmigungserfordernisse besteht Anlass über eine Beschränkung des Verfalls auf ersparte Genehmigungsgebühren nachzudenken. Aber auch in diesen Fällen kann vertretbar (vgl. 1. Strafsenat und OLG Rostock) „voll“ abgeschöpft werden und die Frage der Genehmigungsfähigkeit auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt werden. Eindeutig ist bei bloßen Anzeigepflichten der Verfall auf die ersparten Anzeigekosten beschränkt.

Einordnung der Entscheidung in den Gesamtkontext der bisherigen Rechtsprechung:

Die Entscheidung des 3. Strafsenats muss zum einen im Zusammenhang mit der divergierenden Rechtsprechung des 5. und insb. des 1. Strafsenats gesehen werden. Zum anderen ist die Rechtsprechung zur Parallelnorm des  § 29a OWiG in den Blick zu nehmen.

Am engsten hat bisher wohl der 5. Strafsenat des BGH den Begriff des „Erlangten“ ausgelegt. Unmittelbar aus einer solchen Tat erlangt ist danach die Auftragserteilung, nicht hingegen der vereinbarte Werklohn. Anders als etwa bei seitlich strafbaren Geschäften sei in anderen Fällen strafrechtlich bemakelt lediglich die Art und Weise, wie der Auftrag erlangt sei, nicht, dass er ausgeführt werde. Der wirtschaftliche Wert des Auftrags bemesse sich danach dort vorrangig nach dem zu erwartenden Gewinn (BGH, Beschl. v. 27.01.2010 - 5 StR 224/09, NJW 2010, 882; BGH, Urt. v. 02.12.2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299.)

Dagegen will der 1. Strafsenat unter Hinweis auf ein zu enges Verständnis vom Begriff der Unmittelbarkeit auch solche Beträge dem Verfall unterwerfen, die aus regelmäßig nicht verbotenen Erfüllungsgeschäften stammen (BGH, Urt. v. 30.05.2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227).

Zwischen dem 3. und 5. Senat einerseits  und dem 1. Senat andererseits tun sich also bei der Bestimmung des „Erlangten“ große Gräben auf. Die Strafsenate des BGH haben bisher eine Divergenzvorlage an den Großen Senat für Strafsachen vermieden, obwohl dazu durchaus Gelegenheit bestanden hätte. Das deutet – gemessen an der üblichen Praxis des BGH – darauf hin, dass derzeit keine Einigung zwischen den Senaten möglich erscheint.

Die Rechtsprechung zu § 29a OWiG weist zu dieser Frage ebenfalls ein buntes, wenngleich z.T. wesentlich unsystematischeres Bild auf:

  • OLG Koblenz, Beschl. v. 28.09.2006 - 1 Ss 247/06, ZfSch 2007, 108; LG Münster, Beschl. v. 17.03.2011 - 9 Qs 6/11 u.a., wistra 2011, 238;
  • LG Stuttgart, Beschl. v. 28.02.2008 -19 Qs 110/05 OWiG;
  • LG Tübingen, Beschl. v. 10.08.2006, 1 Qs 183/06 u.a., NJW 2006, 3447;
  • AG Stuttgart, Beschl. v. 03.11.2005 - 27 Gs 1368/05, NStZ 2006, 246 für § 34c GwO und § 14 GeWO; 
  • LG Stuttgart, Beschl. v. 11.11.2002 - 19 Qs 81/02 OWi, NStZ-RR 2003, 121 zu Verstößen gegen Auskunftspflichten §§ 284 Abs. 3, 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III;
  • OLG Celle, Beschl. v. 30.08.2011 – 322 SsBs 175/11;
  • OLG Stuttgart, Beschl. v. 19.01.2012 - 1 Ss 730/11.